Риски концессионных проектов

Содержание
  1. Прямое соглашение с кредиторами концессионера: Что такое, зачем нужно, и в чем проблема?
  2. 2. Зачем нужны прямые соглашения?
  3. 3. Замена концессионера по требованию Кредиторов
  4. В чем проблема?
  5. С точки зрения мировой практики на этом история заканчивается – Концедент, новый Концессионер и Кредиторы красиво уходят в закат, продолжают проект и получают предусмотренные КС выгоды. А прежний «плохой» Концессионер и его собственники остаются на пепелище разбираться с теми кредиторами, с которыми прямое соглашение не заключалось
  6. Получается, что в настоящее время у Кредиторов по прямому соглашению с точки зрения законодательства о банкротстве нет никаких преимуществ по сравнению с обычными кредиторами, что создает серьезный риск для рынка концессионных проектов, потому что в этом случае у финансирующих организаций не останется никаких эффективных механизмов защиты своих прав
  7. Проблемы и перспективы концессий
  8. Неясные уточнения
  9. Государственно-частные блага
  10. Инициатива наказуема
  11. Итого

Прямое соглашение с кредиторами концессионера: Что такое, зачем нужно, и в чем проблема?

Риски концессионных проектов

Прямое соглашение в международной и российской практике реализации концессионных проектов и проектов ГЧП рассматривается как инструмент защиты интересов Кредиторов по проекту, как необходимое предварительное условие для получения доступа к заемному финансированию.

В российской практике прямые соглашения можно встретить в тех концессионных проектах, которые реализуются на принципах проектного финансирования.

Закон о концессионных соглашениях не содержит термина “прямое соглашение”, но в ч. 4 ст.

5 предусматривает, что если Концессионер привлекает средства Кредиторов, права Концессионера по концессионному соглашению (КС) могут использоваться в качестве способа обеспечения исполнения обязательств Концессионера перед Кредиторами в порядке и на условиях, которые определяются КС.

В этом случае между Концедентом, Концессионером и Кредиторами заключается соглашение, которым определяются права и обязанности сторон (в том числе ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Концессионером своих обязательств перед Концедентом и Кредиторами).

Следует отметить, что Закон о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации (Закон о ГЧП) в ст.

3 содержит следующее определение прямого соглашения: Это гражданско-правовой договор, заключенный между публичным партнером, частным партнером и финансирующим лицом или финансирующими лицами в целях регулирования условий и порядка их взаимодействия в течение срока реализации соглашения, а также при изменении и прекращении соглашения.

На картинке ниже схематично представлены основные договорные связи по концессионному проекту:

Примечание: Субъект РФ является третьей самостоятельной стороной по концессионным соглашениям, заключаемым в сфере тепло-, водоснабжения и водоотведения, если у концедента – муниципального образования нет полномочий в сфере тарифного регулирования.

У Концессионера могут быть разные кредиторы с точки зрения действующего законодательства, в том числе законодательства о банкротстве, но «прямое соглашение» заключается только с теми Кредиторами, с которыми Концессионер заключил соглашение, предусматривающее залог прав по концессионному соглашению качестве обеспечения исполнения обязательств Концессионера перед Кредиторами.

2. Зачем нужны прямые соглашения?

Заключение прямого соглашения позволяет достичь как минимум две цели:

Первая – закрепить права Кредиторов на “вступление” (step-in) в проект (то есть замену Концессионера), когда над есть угроза досрочного расторжения концессионного соглашения из-за существенного нарушения Концессионером своих обязательств. “Вступление” в проект осуществляется путем замены Концессионера, но об этом чуть ниже.

Вторая цель состоит в предоставлении Кредиторам права получить ту часть компенсации, выплачиваемой в случае досрочного расторжения концессионного соглашения, которая должна быть направлена Концессионером на покрытие своей задолженности перед такими Кредиторами напрямую от Концедента, минуя Концессионера.

При досрочном расторжении концессионного соглашения существует риск, что в отношении концессионера будет возбуждена процедура банкротства. В этом случае денежные средства, причитающиеся Кредиторам, попадут в общую конкурсную массу и будут подлежать распределению среди всех кредиторов (в широком смысле этого слова).

Но даже если Концессионер погашает задолженность перед Кредиторами до начала банкротства,  например из суммы компенсации, выплаченной Концедентом, то это может быть впоследствии оспорено другими кредиторами в суде как нарушающее их права, так что Кредитору придется вернуть полученные денежные средства в конкурсную массу.

Чтобы избежать этого риска, на практике в случае досрочного расторжения концессионного соглашения, в прямом соглашении обязанность погасить долг перед Кредиторами возлагается Концессионером на Концедента, который выступает в качестве третьего лица по смыслу ст. 313 ГК РФ (Исполнение обязательства третьим лицом). Таким образом, размер компенсации, выплачиваемой непосредственно Концессионеру, пропорционально уменьшается на сумму, выплаченную напрямую Кредиторам.

Проблема в том, что пока данное решение пока не нашло своего подтверждения в судебной практике, а недавно появилось судебное решение, которое может перечеркнуть надежды Кредиторов, связанные с использованием прямых соглашений для защиты своих интересов по концессионным проектам, но об этом чуть ниже .

3. Замена концессионера по требованию Кредиторов

Вступление в проект Кредиторов (step-in), является с точки зрения мировой практики одним из важнейших средств защиты интересов Кредиторов. Положительным результатом вступления Кредиторов в проект является сохранение концессионного соглашения в силе и, как следствие, продолжение обслуживания новым Концессионером своей задолженности перед Кредиторами в полном объеме.

В Законе о концессионных соглашениях предусмотрена возможность замены Концессионера по решению Концедента в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Концессионером своих обязательств перед Кредитором, с которыми заключено Прямое соглашение (часть 4 ст. 5 ФЗ-115):

1)     Без конкурса (часть 4 ст. 5 ФЗ-115) (если предусмотрено концессионным соглашением или прямым соглашением) при условии, что неисполнение или ненадлежащее исполнение Концессионером обязательств повлекло за собой:

▪             нарушение существенных условий концессионного соглашения; и (или)

▪             причинен вред жизни или здоровью людей; либо

▪             имеется угроза причинения такого вреда.

2)     По результатам проведения конкурса в целях замены концессионера (часть 5 ст. 5 ФЗ-115).

Таким образом, если возникает угроза досрочного расторжения концессионного соглашения из-за  действий Концессионера,  или если Концессионер нарушает обязательства по соглашениям о финансировании, и возникает риск невозврата Кредиторам займов и кредитов, то у Кредиторов есть возможность потребовать замены «плохого» Концессионера на «хорошего», и таким образом сохранить соглашение и все обязательства Концессионера перед Кредиторами в силе.

В чем проблема?

Пока не было случаев, когда условия прямого соглашения и их применимость и действительность проверялись бы правоприменительной практикой.

Поэтому так интересно решение 14 ААС от 5 декабря 2017 года по делу № А44-3434/2012: В рассматриваемом деле «прямого соглашения» не было, поскольку не использовалось проектное финансирование, и поэтому не было кредиторов, которые бы были заинтересованы в сохранении контроля за проектом.

В отношении концессионера было введено конкурсное производство, и его права по концессионному соглашению были включены в конкурсную массу, а затем «проданы» на торгах сторонней компании.

Соответственно концедент в этом деле полностью потерял контроль над проектом и вынужден теперь взаимодействовать с новым концессионером, которого он не выбирал в рамках каких-то конкурсных процедур.

А теперь представьте на секунду, что данное концессионное соглашение предполагало бы применение проектного финансирования, и обеспечением прав Кредиторов выступали бы права Концессионера по концессионному соглашению.

В этом случае при первых признаках неудовлетворительного положения Концессионера, Кредиторы потребовали бы его замены, концессионное и прямое соглашения были бы перезаключены на другое лицо, подконтрольное Кредиторам.

Оставшийся без проекта (и без поступлений от этого проекта) прежний Концессионер (и его собственники) должен был бы как-то взаимодействовать с другими кредиторами, чья надежда на возврат долгов была бы связана исключительно с субсидиарной ответственностью собственников и директора, поскольку Концессионер, скорее всего не обладает какими-либо активами, его главным активом были права по концессионному соглашению, и теперь этого актива у него нет.

С точки зрения мировой практики на этом история заканчивается – Концедент, новый Концессионер и Кредиторы красиво уходят в закат, продолжают проект и получают предусмотренные КС выгоды. А прежний «плохой» Концессионер и его собственники остаются на пепелище разбираться с теми кредиторами, с которыми прямое соглашение не заключалось

Именно такая картинка крутится в голове у тех представителей экспертного сообщества и банков, которые разделяют общепринятое в мировой практике понимание института “прямое соглашение с кредиторами”, и распространяют это понимание на нашу российскую реальность.

Однако, подход, который был продемонстрирован в рассматриваемом деле, говорит о том, что российским банкам, активно продвигающим использование «прямых соглашений» в качестве инструмента защиты своих интересов, есть о чем волноваться:

Суд решил, что «в системе правового регулирования несостоятельности (банкротства) (…) центральным нормативным правовым актом является Закон о банкротстве и при проведении процедуры банкротства названный закон имеет преимущество перед иными законодательными актами».

Если продолжить логику судебного решения, то нормы Закона о банкротстве будут иметь преимущество и при оспаривании решений, принятых на основании условий прямого соглашения (по выплате компенсации в случае расторжения соглашения напрямую кредиторам концессионера, и (или) о замене концессионера), поскольку такие решения могут нарушать права других кредиторов.

Получается, что в настоящее время у Кредиторов по прямому соглашению с точки зрения законодательства о банкротстве нет никаких преимуществ по сравнению с обычными кредиторами, что создает серьезный риск для рынка концессионных проектов, потому что в этом случае у финансирующих организаций не останется никаких эффективных механизмов защиты своих прав

ГЧП Пчёлка в Телеграм: https://t.me/p3_bee_channel

Источник: https://zen.yandex.ru/media/id/5a7d42178139ba29ed8d2999/priamoe-soglashenie-s-kreditorami-koncessionera-chto-takoe-zachem-nujno-i-v-chem-problema-5a7d465348c85e51b765620c

Проблемы и перспективы концессий

Риски концессионных проектов

Серьезное отношение к концессии обусловлено прежде всего тем, что данная форма государственно-частного партнерства уже девять лет существует в новейшей истории России, ее применение основано на специальном федеральном законе.

Кроме того, реализация инвестиционных проектов на основе концессионного соглашения позволяет государству сохранять или приобретать право собственности на объекты, привлекая внебюджетное финансирование и используя развитый менеджмент частного инвестора.

За время существования федерального закона №115 «О концессионных соглашениях» (вступил в силу 21 июля 2005 года) поправки в него вносились неоднократно – сейчас действует уже 13-я редакция. Однако желаемый результат достигался не всегда.

Государственная дума РФ 10 июня 2014 года приняла федеральный закон №171 «О внесении изменений в Земельный кодекс РФ и отдельные законодательные акты», который внес изменения в закон №115 и установил особую процедуру предоставления земельных участков для концессионных проектов без проведения торгов на срок действия концессионного соглашения.

Неясные уточнения

Например, изменения уточняющего характера в ч. 13 ст. 3 закона №115 во многом сузили толкование данной нормы по сравнению с первоначальной редакцией, переориентировав нормы о финансовом участии концедента в проекте строго на проекты по строительству (реконструкции) объектов транспортной инфраструктуры.

Таким образом, за бортом рискуют остаться, например, проекты по строительству (реконструкции) объектов коммунального хозяйства, здравоохранения, образования и др., указанные в ст. 4 закона №115.

При этом, согласно данной норме, в случае финансового участия концедента в проекте концессионер не вправе взимать с иных лиц плату за создание и (или) реконструкцию, а также использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения.

То есть предложенный платежный механизм не позволяет снизить долю финансового участия концедента за счет права концессионера взимать плату с третьих лиц за использование (эксплуатацию) объекта. С практической точки зрения это не совсем логично.

Вызывает большое удивление, что законодатель обошел вниманием проблемы, связанные с неурегулированностью порядка предоставления концессионеру земельных участков из государственной (муниципальной) собственности под проекты, реализуемые на основании концессионных соглашений. А между тем это один из ключевых вопросов, по которому возникают судебные споры.

При этом, несмотря на прямо предусмотренную в ст. 23 закона №115 возможность включения в конкурсную документацию требований к квалификации, профессиональным, деловым качествам участников конкурса, предъявление таких требований к опыту работы юридического лица может быть расценено судом как ограничение конкуренции.

Суды предполагают, что под опытом, не относящимся к правовой категории, понимается совокупность практически усвоенных знаний, умений, навыков, носителями которых могут быть только физические лица – работники юридического лица, в результате чего делают вывод: требовать наличия опыта можно только у штатных работников конкурсанта, а не у самого юридического лица. Указанные выводы судов, по большому счету, препятствуют выявлению и привлечению в проект опытного и эффективного концессионера, поскольку не учитывают динамику изменения штатной структуры компании-концессионера и не принимают во внимание именно менеджерский опыт участников конкурса, в том числе в реализации аналогичных проектов. В то же время возможность переложить ответственность за реализацию проекта на эффективного управленца – помимо желания привлечь внебюджетное финансирование – для потенциального концедента, как правило, становится одним из основных мотивов, побуждающих заключить концессионное соглашение.

Другой момент, на который стоит обратить внимание и который влияет на привлекательность концессионного проекта для инвестора, – недостаточно четкое понимание того, какое имущество, созданное и (или) приобретенное концессионером при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, в силу ч. 10 ст. 3 закона «О концессионных соглашениях» не относится к объекту концессионного соглашения, не входит в состав иного передаваемого концедентом имущества и, таким образом, может поступать в собственность концессионера. Определенная ясность существует только применительно к объектам коммунального хозяйства (водо- и теплоснабжения), которые с учетом последних изменений в законодательстве могут находиться у инвестора только на праве аренды или во владении на основании концессионных соглашений. В отношении других категорий объектов вещных прав четкого понимания по данному вопросу нет. В свою очередь, возможность для инвестора строить в рамках концессионного проекта объекты для себя, за счет которых окупались бы затраты на строительство объектов концессионного соглашения, может исключить необходимость финансового участия концедента в реализации такого проекта и серьезно снизить нагрузку на бюджет соответствующего уровня.

Государственно-частные блага

Как пояснялось в записке к законопроекту «О внесении изменений в федеральный закон «О концессионных соглашениях»», изменения должны расширить перечень объектов концессионных соглашений и предоставить гарантии частным инвесторам.

Закон также предполагает частную инициативу на заключение концессионных соглашений и предоставление концессионеру преимущественного права выкупа объекта концессионного соглашения.

Одновременно закон усложняет порядок утверждения концессионных проектов, устанавливая дату, когда должен быть утвержден перечень концессионных проектов на текущий год, – 1 февраля.

Закон предполагает распространение механизма платы концедента не только в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, как это сейчас предусмотрено законодательством, но и в отношении всего перечня объектов концессионного соглашения.

Но в этом случае соответствующая норма закона также запрещает концессионеру реализовывать производимые товары, выполнять работы и оказывать услуги на возмездной основе, лишая возможности снизить нагрузку на бюджет.

Кроме того, такое положение может снизить привлекательность для инвесторов концессионных проектов в сфере здравоохранения или коммунального хозяйства.

Вносятся изменения в ст. 7 закона №115, которые устанавливают механизм продления срока действия концессионного соглашения, но не более чем на пять лет. Возможность пролонгировать концессионные соглашения по региональным и муниципальным проектам отдана на усмотрение федерального антимонопольного органа без ограничений.

При этом указывается, что решения об изменении концессионного соглашения, которые влияют на доходы или расходы бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, принимаются в порядке, установленном бюджетным законодательством Российской Федерации.

В качестве мер, обеспечивающих окупаемость инвестиций концессионера и получение им выручки в объеме не менее изначально определенного концессионным соглашением, концеденту предоставляется право увеличить размер платы концедента по концессионному соглашению, срок концессионного соглашения, размер (долю) принимаемых на себя концедентом расходов на создание и реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также предоставить концессионеру дополнительные государственные (муниципальные) гарантии.

Инициатива наказуема

Особо хотелось бы остановиться на частной инициативе по заключению концессионных соглашений.

Для большинства инвесторов очевидно, что частная инициатива по реализации концессионных проектов объективно необходима, особенно это касается уже существующих и реализуемых проектов, предполагающих строительство объектов общественной инфраструктуры.

Подобные проекты, как правило, уже прошли предпроектную проработку, инженерные изыскания, часто даже решен вопрос прав на земельные участки. Однако предлагаемая модель частной инициативы по реализации концессионных проектов не учитывает описанную ситуацию.

Напротив, по сути, речь идет о конкурсе проектов концессионных соглашений. Закон не требует предоставить технико-экономическое обоснование, бизнес-план и иную документацию, наглядно свидетельствующую о необходимости реализовать проект на условиях концессионного соглашения.

По смыслу законодателей, инициатору достаточно направить предложение, приложив к нему проект концессионного соглашения, в правительство Российской Федерации либо в администрацию региона, муниципальное образование – в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, описанный в предложении. То есть во внимание принимаются только объекты, которые можно реконструировать, но не построить.

Далее предполагается, что уполномоченный орган в течение 30 календарных дней рассматривает предложение и решает, согласиться с предложением заявителя, заключить концессионное соглашение, но на других условиях, или отказать заявителю.

Причем два из указанных основания для отказа носят весьма субъективный характер.

Так, в реализации концессионного проекта может быть отказано, если объект концессионного соглашения не требует реконструкции или для создания объекта концессионное соглашение не нужно.

Если предложение принято, информация о будущем объекте размещается в интернете, и любой желающий может подать заявку на участие в конкурсе по этому объекту – на условиях, разработанных заявителем.

То есть де-факто частная финансовая инициатива при реализации концессионных проектов отсутствует, а предлагаемая норма направлена исключительно на информирование публичных образований о тех объектах, которые ими были упущены из виду.

Хотя идея внедрения частной инициативы в концессионную модель давно зрела в бизнес-сообществе, она преследовала совершенно другую цель – организовать схему строительства и передачи готовых объектов инфраструктуры общего пользования государству на взаимовыгодных условиях.

Итого

В целом изменения в закон №115 можно считать положительными. Особенно в части предоставления прав на земельные участки.

Однако стоит обратить внимание на положение о финансовом участии концедента в проекте и дополнительно обсудить целесообразность запрета на оказание концессионером платных услуг в этом случае.

Необходимо четко сформулировать основания и порядок заключения концессионных соглашений в соответствии с частной инициативой.

Санкт-Петербург

Источник: https://expert.ru/northwest/2014/29/problemyi-i-perspektivyi-kontsessij/

О бухгалтерии
Добавить комментарий

;-) :| :x :twisted: :smile: :shock: :sad: :roll: :razz: :oops: :o :mrgreen: :lol: :idea: :grin: :evil: :cry: :cool: :arrow: :???: :?: :!: