Иностранные холдинги в России: минимизация налоговых рисков *

Налоговые риски при взаимоотношениях с иностранными компаниями холдинга

Иностранные холдинги в России: минимизация налоговых рисков *

Журнал “Финансовый директор”№ 5, май, 2005 годwww.fd.ru 
http://www.fd.ru/article/13687.html

 Ирина Белова (юрисконсульт компании «Бейкер Тилли Русаудит»)

Создание холдинга с правовой точки зрения сопряжено с рядом гражданских и налоговых рисков.

Когда в группу компаний входят иностранные фирмы, то ситуация осложняется тем, что наряду с российским законодательством необходимо учитывать законодательство стран, в которых зарегистрировано иностранное предприятие.

Кроме того, надо принимать во внимание договоры об избежании двойного налогообложения. Все это создает дополнительные риски для международных холдингов.

Оказание услуг зарубежным фирмам

Приобретение услуг

Широкое распространение сегодня получили договоры на оказание услуг российскими компаниями зарубежным фирмам. В одних случаях это связано с объективной потребностью, в других их используют исключительно как инструмент переориентации финансовых потоков за рубеж.

При этом в обоих случаях российские компании заинтересованы уменьшить свою налогооблагаемую прибыль на произведенные расходы.

Особенности уплаты НДС и налога на прибыль в случаях, когда одной из сторон договора на оказание услуг является иностранная компания, уже рассматривались на страницах журнала «Финансовый директор»1.

Однако помимо существующих особенностей налогообложения таких сделок есть риски в отношении обоснованности указанных расходов. Следует подчеркнуть, что к сделкам между участниками одного холдинга, особенно если одна из сторон является нерезидентом, налоговые органы относятся с подозрением.

В соответствии с налоговым законодательством для принятия расходов с целью уменьшения налогооблагаемой прибыли они должны быть экономически оправданными (п. 1 ст. 252 НК РФ). Однако сам термин «экономическая оправданность» налоговым законодательством не определен.

В пункте 5 Методических рекомендаций по применению главы 25 НК РФ2 налоговые органы дали трактование этого термина, согласно которому под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, «обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота».

Применительно к рассматриваемой ситуации это означает, что затраты на приобретение услуг должны быть непосредственно связаны с извлечением дохода российской организацией.

Также необходимо соизмерять цену услуг, устанавливаемую в таких договорах, с величиной доходов, которые будут получены российской организацией в будущем.

Экономическую обоснованность затрат целесообразно оговорить во внутренних регламентных документах организации (например, в приказе), но эти меры не дают полной защиты от налоговых рисков. В частности, для примера можно привести одно из решений арбитражного суда в пользу налоговиков.

Суд указал на то, что расходы организации на оплату консультационных услуг не могут быть признаны обоснованными и экономически оправданными, поскольку их стоимость значительно превышала фонд оплаты труда. Кроме того, в этом деле услуги были оказаны учредителем заказчика (решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.04 по делу № А40-36197/04-128-395).

В последнее время у российских компаний по требованию иностранного учредителя появляется необходимость вести бухгалтерский учет по правилам МСФО или ГААП США (например, если данные отчетности российской организации подлежат включению в консолидированную отчетность иностранного учредителя).

При этом иностранный учредитель, как правило, требует проведения аудита отчетности, составленной по таким стандартам. Кроме того, международный аудит зачастую необходим не только для учредителя, но и для иностранных контрагентов. Актуальным в этой ситуации является вопрос, может ли российская организация учитывать подобные расходы при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

На эти вопросы налоговые органы дают отрицательный ответ3. При этом налоговики обосновывают свою позицию тем, что такие затраты нельзя признать экономически обоснованными, поскольку аудит международной отчетности не является необходимым элементом хозяйственной деятельности организации.

По мнению налоговых органов, подп. 17 п. 1 ст.

264 НК РФ, в соответствии с которым предусмотрено отнесение затрат на аудиторские услуги к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, применяется лишь в тех случаях, когда проведение аудита необходимо в силу требований законодательства.

В такой ситуации российские организации могут использовать следующий аргумент: проведение аудита по требованию иностранной организации необходимо для принятия ею решения относительно участия в деятельности российской фирмы (например, предоставление займов). В этом случае расходы на проведение аудита будут косвенно связаны с извлечением доходов организации в будущем и, следовательно, такие затраты можно квалифицировать как экономически обоснованные.

Посреднические услуги

В практике взаимоотношений российских и иностранных организаций широкое распространение получили договоры, предметом которых является оказание посреднических услуг российской фирмой. В этой связи в отдельных случаях для осуществления указанной деятельности иностранная компания должна будет зарегистрировать в России постоянное представительство.

В соответствии с п. 9 ст. 306 НК РФ необходимость создания постоянного представительства для целей налогообложения возникает в ситуации, когда иностранная компания осуществляет основную предпринимательскую деятельность на территории России.

В этом случае постоянное представительство будет иметь регулярно используемые полномочия на заключение контрактов или на согласование их существенных условий от имени данной компании.

Следует отметить, что аналогичный подход используется и в договорах об избежании двойного налогообложения, заключенных Россией с иностранными государствами, которыми необходимо руководствоваться в первую очередь, поскольку нормы международного права имеют приоритет перед нормами национального законодательства.

При этом необходимо учитывать, что если российская компания, оказывающая посреднические услуги, будет признана налоговиками постоянным представительством иностранной организации, то это приведет к необходимости уплаты налогов за иностранную фирму.

Избежать регистрации постоянного представительства иностранной организации в РФ можно при осуществлении деятельности через брокера, комиссионера или любое другое лицо, действующее в рамках своей основной деятельности. Исключение из описываемой ситуации — случаи, когда посреднические услуги являются основным видом деятельности для российской компании (брокер, комиссионер, профессиональный участник рынка ценных бумаг).

Передача интеллектуальной собственности

Часто иностранные компании регистрируют в России свои товарные знаки, а потом предоставляют права на их использование дочерним или независимым организациям. Аналогичным образом распоряжаются и иными объектами интеллектуальной собственности.

Но существуют некоторые особенности налогообложения в случае, если предметом договора является передача патентов, торговых марок, авторских прав.

На основании норм НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория России, если покупатель осуществляет деятельность на территории РФ при передаче в собственность либо переуступке патентов, лицензий, торговых марок, авторских или иных аналогичных прав (подп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ).

При этом налоговое законодательство не содержит разъяснений терминов «передача в собственность» или «переуступка» применительно к вышеуказанной статье. Однако в ст. 11 НК РФ указано, что термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, приведенные в Налоговом кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях.

На основании анализа законодательства об интеллектуальной собственности4 можно сделать вывод, что нормы специального права разделяют передачу исключительных и неисключительных прав. Основное отличие состоит в том, что передача исключительных прав предполагает переход прав к приобретателю с одновременным полным выбытием их у правообладателя.

В результате же передачи неисключительных прав права у правообладателя (собственника) сохраняются. Ранее налоговые органы единодушно заявляли, что подп. 4 п. 1 ст.

148 НК РФ применяется в отношении услуг, связанных как с передачей исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности, так и с передачей (переуступкой) неисключительных прав, которая не влечет отчуждения права.

Однако в прошлом году вышли письма МНС России5, в которых налоговые органы все же признали, что при реализации иностранной компанией (не состоящей на учете в качестве налогоплательщика в российских налоговых органах) права на использование объектов интеллектуальной собственности (без передачи в собственность, переуступки) местом реализации данных услуг территория РФ не является. Следовательно, указанная сделка в России НДС не облагается. Таким образом, местом реализации будет являться территория РФ, следовательно, объект обложения НДС возникнет только при передаче или переуступке исключительных прав на интеллектуальную собственность российской компании. Поэтому с целью избежания налоговых рисков в случае передачи неисключительных прав в предмете договора целесообразно использовать следующую формулировку: «Предоставление неисключительных прав пользования объектом интеллектуальной собственности».

Трансфертные цены

При внутрихолдинговых расчетах организации-участники используют трансфертные цены, которые могут устанавливаться исходя из внутренних потребностей компании и значительно отличаться от цен на товары (работы, услуги) для сторонних потребителей. В этой связи одним из вероятных налоговых рисков, касающихся холдинговой структуры бизнеса, является контроль со стороны налоговых органов сделок на предмет трансфертного ценообразования (ст. 40 НК РФ).

Взаимоотношения с иностранными участниками холдинга в этом вопросе не являются исключением, поскольку в соответствии с российским налоговым законодательством при совершении внешнеторговых сделок налоговые органы также вправе проверять правильность применения цен.

Следует отметить, что Налоговый кодекс при использовании трансфертных цен устанавливает лимиты, а именно: цены не должны отклоняться более чем на 20% от рыночной цены на идентичные товары (работы, услуги).

Если налогоплательщик выйдет за эти ограничения, то налоговики вправе пересчитать цены сделок для целей налогообложения6.

Статья 40 НК РФ может быть применена в отношении как доходов российской организации, так и ее расходов.

С целью уменьшения налоговых рисков, связанных с трансфертным ценообразованием, в случае существенного отклонения договорной цены от рыночной (то есть если цена выше или ниже рыночной более чем на 20%) при совершении сделки с иностранной организацией — участником холдинга можно подстраховаться путем обоснования отклонения в цене особыми условиями сделки. К таким, например, могут быть отнесены условия о предоплате, предоставлении отсрочки или рассрочки платежа либо о размере партии товара, а также об обязательстве приобрести товар в будущем, сроке оформления заказа и поставки, размере партии и т. п. Чем больше перечисленных условий выполняются одновременно, тем более обоснованным будет применение скидок или наценок, формирующих трансфертные цены. При этом размер скидок или наценок должен быть определен исходя из экономически обоснованных показателей.

Указанный экономический анализ существенности перечисленных показателей с рекомендациями о конкретных условиях скидок и надбавок может быть прописан в отчете финансово-экономических и маркетинговых подразделений той компании холдинга, которая выступает в сделке продавцом, или зафиксирован в ценовом приложении к договору. Кроме того, правила установления скидок и надбавок должны быть закреплены во внутрифирменных приказах.

Займы

В рамках холдинга довольно широкое распространение получила практика заключения договоров займа, заимодавцем по которым выступает иностранная организация.

В такой ситуации российской организации следует учитывать, что если иностранная компания, которая предоставила заемные средства, прямо или косвенно владеет менее 20% уставного капитала этой российской организации, то учет начисленных процентов по предоставленным займам в целях исчисления налога на прибыль производится в обычном порядке. Однако если размер непогашенных долгов перед иностранной организацией, владеющей более 20% уставного капитала, более чем в три раза превышает разницу между суммой активов российской организации и величиной ее обязательств на последний день отчетного (налогового) периода, то сумма процентов, включаемая в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, определяется с учетом коэффициента капитализации (п. 2 ст. 269 НК РФ).

Указанный коэффициент рассчитывается на последний день отчетного (налогового) периода по формуле:

Коэффициент капитализации =
[Сумма соответствующей непогашенной задолженности / (Сумма собственного капитала организации x Доля участия иностранного учредителя в уставном капитале организации)] / 3.

При расчете собственного капитала организации не учитывается задолженность по налогам и сборам организации. Впоследствии сумма процентов по указанной задолженности на последний день отчетного (налогового) периода делится на исчисленный коэффициент капитализации. Результат сравнивается с фактически начисленной суммой процентов.

Для расходов в целях налогообложения принимается только расчетная величина, но не более суммы фактически начисленных процентов. Если же их размер окажется больше расчетной величины, то разница в целях налогообложения приравнивается к дивидендам и облагается в общем порядке по ставке 15%.

Следует учитывать, что организации с отрицательным показателем величины чистых активов вообще не могут учитывать проценты для целей налогообложения прибыли.

В заключение хотелось бы отметить, что ведение бизнеса через холдинговую структуру с учетом вышеприведенного анализа налоговых последствий и соответствующих рекомендаций позволит избежать дополнительных издержек в виде доначисленных налоговыми органами штрафов и пеней и минимизирует возможные налоговые риски.

Источник: https://www.taxman.ru/331.html

Владение иностранной компанией в России: обязанности и снижение рисков

Иностранные холдинги в России: минимизация налоговых рисков *

С 1 января 2015 года, в России начал действовать Закон «О налогообложении прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций», согласно которому все граждане и юридические лица, владеющие более 25% иностранной компании обязаны не только сообщать об этом факте ежегодно в налоговые органы, но также и выплачивать налоги с прибыли, полученной иностранной компанией.

На самом деле, у ФНС России появился инструмент мониторинга за российскими резидентами, владеющими иностранными компаниями (далее — ИК), только осенью 2018 года.

Это произошло потому, что Россия только с прошлого года стала получать финансовые данные о российских бенефициарах иностранных компаний из большинства стран мира.

До этого времени, проверять всех налогоплательщиков на их участие в иностранном капитале, у фискальных органов не было технической возможности. Поэтому, в 2019 году, нужно либо выходить из состава акционеров иностранных компаний, либо сообщать о своем участии.

Кто и что должен делать в этой непростой ситуации, в которой не могут разобраться даже сами налоговые органы? Давайте разбираться.

Кто должен сообщать о владении иностранной компанией?

Итак, владельцами, или контролирующими лицами иностранных компаний считаются следующие персоны:

  • Все, кто владеет более чем 10% в капитале компаний, с общим участием российских резидентов более 50%. Причем, это может быть не только единоличное участие, но и с учетом всех членов одной семьи, т.е. если вы, ваш супруг и ваши родители вместе владеют более 10% капитала компании, контролируемой более чем на 50% российскими резидентами, то вы все обязаны подавать сведения о таком владении в ФНС.

Отсюда следует, что для того, чтобы этого избежать, вы должны либо владеть менее 10% капитала с учетом всех членов вашей семьи, либо в составе всех её участников, доля нерезидентов России должна составлять более 50%.

  • Все, кто владеет более 25% капитала иностранной компании, но и здесь есть исключения речь о которых пойдёт ниже.
  • Все, кто иным способом осуществляет контроль и управление иностранной компанией. Имеется ввиду, что все, кто будет иметь отношение к распределения доходов в ИК. Как это будет контролироваться со стороны силовых ведомств России на практике — не очень понятно, но лучше с этим не рисковать, т.к. могут быть проблемы с их информированностью и заинтересованностью некоторыми аспектами вашей предпринимательской деятельности.

Однако, из этих правил признания вас лицом контролирующим иностранную компанию  есть 2 исключения:

  1. Если вы прямо или косвенно являетесь участником иностранной компании через владение акциями российской компании, которая уже в свою очередь является акционером ИК, то вы не будете являться лицом, контролирующим зарубежную компанию.
  2. Если акции ИК, в количестве не менее 25% котируются на зарубежных фондовых биржах, при этом страна регистрации ИК входит в ОЭСР, а ваша доля в компании не превышает 50%, то вы также не будете признаны контролирующим лицом.

Допустим, что вы всё-таки являетесь лицом, владеющим более 10% или 25 акций иностранной компании, описанных выше.

Обязанности и ответственность лица, контролирующего иностранную компанию

  • Вы обязаны в срок до 20 марта года, следующего за тем годом, когда у вас возникло право собственности или распоряжения капиталом или доходами иностранной компании, уведомить ваш налоговый орган об этом факте. Это можно сделать лично или в электронной форме. Данное уведомление необходимо подавать каждый год. При любых изменениях вашего владения или статуса, нужно подавать сведения в налоговые органы в течение 3-х месяцев после их наступления.

Нарушение этого требования грозит штрафом в размере 100 тыс руб.

Причем за то же нарушение в США, вы заплатите 10 тыс USD за каждый месяц подобного неуведомления. Как говорится, в России ещё не всё так плохо.

  • Ежегодно, вы обязаны будете подавать финансовую отчетность или аудиторское заключение о деятельности ИК за налоговый период, который закончился за год до того, когда за него должно было бы принято решение о распределении прибыли. Это довольно сложная формулировка означает, что вы в срок до 20 марта 2019 года должны были подать финансовую отчетность по КИК за её налоговый период, который закончился 31.12.2017 года.

Финансовый отчет подается на компании тех стран, где такие отчеты подаются официально в налоговые органы. Соответственно, в других странах, нужно будет заказывать аудиторское заключение.

В отчетности или заключении указывается вся прибыль и убытки, заработанные компанией за отчетный период.

Ответственность за нарушение этого требования — штраф в размере 100 тыс руб.

  • Подать налоговую декларацию по форме 3НДФЛ и уплатить налог на доходы физических лиц или на прибыль предприятия, если владелец — юридическое лицо РФ, в соответствие с размером вашей доли в ИК и потенциального дохода в срок до 15 июля 2019 года.

Ставка налога НДФЛ — 13% с распределенной или предполагаемой вашей доли прибыли от деятельности ИК. Соответственно для юридического лица будет своя ставка в зависимости от выбранного режима налогообложения.

За нарушение этого требования грозит штраф в размере 20% от неуплаченного налога.

Очень важно, что в отчетность включается любая прибыль, даже та, которая не была распределена и оставлена, например, на развитие компании. Но, по закону РФ, вы должны будете с вашей доли прибыли в ней заплатить 13% НДФЛ.

Это конечно не повышает конкурентность российских инвесторов, однако, прибыль таких владельцев может быть освобождена от налога при наступлении хотя бы одного из следующих условий:

  • ИК является некоммерческой организацией и, т.е. не имеет прибыль,
  • ИК была зарегистрирована в одной из стран Евросоюза и имеет там постоянный адрес,
  • Средневзвешенная ставка ИК составляет более 75% от такой же ставки налогообложения в РФ,
  • ИК ведёт активную деятельность, либо является банком или страховой компанией, участвует в проектах по добыче полезных ископаемых на континенте или на морских просторах,
  • ИК выпускает облигации или является компанией, которой были переуступлены права по свободно обращающимся облигациям.

Все эти исключения действуют для стран, с которыми у России есть договор об избежании двойного налогообложения, а также поддерживается автоматический обмен финансовой информацией.

Это означает, что например прибыль иностранных компаний, зарегистрированных в Великобритании, не может быть освобождена от налогообложения её владельцев из России, т.к. у нас не действует автоматический обмен финансовой информацией.

Но, например прибыль компаний, зарегистрированных на Мадейре — попадает под действие договора об избежании двойного налогообложения с Португалией, которая владеет этим архипелагом и, таким образом, может быть исключена из налогообложения её российских владельцев.

Конечно, все достаточно индивидуально для каждой иностранной компании, но есть все возможности для того, чтобы быть владельцем иностранной компании и не платить лишних налогов кроме тех, что предусмотрены законодательством страны, в которой вы являетесь резидентом и где зарегистрирована ваша иностранная компания.

Да, это требует несколько большего администрирования, но ничего нет невозможного. Главное — оставаться во владении теми юридическими структурами, которые позволяют генерировать прибыль и обладают значительными конкурентными преимуществами по сравнению со странами с завышенными и предвзятыми требованиями к бизнесу.

Способы снижения рисков владения иностранной компании резидентами РФ

  • Уменьшение доли владения вашей иностранной компанией до 24.9% или до 9.9%, если доля всех владельцев из России в компании составляет более 50%.

Есть несколько юридически безопасных способов, позволяющих сделать так, чтобы оставаться не владельцем, а распорядителем этих долей, что не только выгодно, но и безопасно.

  • Редомициляция вашей иностранной компании в одну из стран Европейского Союза. Альтернативный вариант — это регистрация новой компании в Евросоюзе с переводом всех активов в неё из прежней иностранной компании. Как упоминалось выше, в Европе есть страны со сниженным  налоговым законодательством. Например: Венгрия (9% налог на прибыль) или Мадейра (5% налог на прибыль для  компаний, получивших специальную лицензию).

Венгрия — Европейский выбор бизнес прагматиков.

Мадейра: лучшее место в Европе для международных предпринимателей.

  • Ведение активной деятельности иностранной компании с остатками на 31 декабря каждого года менее 250 тыс USD на зарубежном банковском счете  компании.

Что значит вести активную деятельность — это большой вопрос, т.к. имеет место быть размытое понимание данного термина.

Можно лишь сказать, что международная торговля физическими товарами будет воспринята однозначно как активная и поэтому ваша компания не попадёт в автоматический обмен данными по системе CRS.

Скорее всего, что e-commerce также будет считаться активным видом деятельности, но, полной гарантии в этом нет.

Особенно в отношении ФНС России, т.к. если к ним каким-то образом попадёт информация о том, что у вас есть иностранная компания, то они сначала будут смотреть уведомили ли вы их об этом, чтобы сразу оштрафовать вас на 100 тыс руб, а потом будут разбираться что там у вас за доходы и какую деятельность ведет ваша зарубежная компания.

  • Получение вида на жительство и налогового резидентства в странах, имеющих более лояльное отношение к предпринимательской деятельности и состояниям граждан. 
  • Инвестиции в зарубежные проекты на территории стран, не поддерживающих автоматический обмен данными с РФ. Например, США, Великобритания, Канада, острова Гернси, Джерси и Мен.
  • Выпуск свободно обращающихся облигационных займов.
  • Вывод не менее 25% акций иностранной компании на ICO или IPO. Это сложно, но при определенных бизнес амбициях и заинтересованности инвесторов, это вполне возможно. Собрал же Павел Дуров на ICO 1.7 млрд USD на свой проект по криптовалюте. Причем сделал это примерно за 6 месяцев и среди инвесторов были далеко не все россияне. Так что — нет ничего невозможного для умных людей.
  • Передача прав на владение комплексом имущества, в который входят ваши акции, международному трасту, управляемому доверительно, долгосрочно и без фиксации ежегодной прибыли. В определенных обстоятельствах, траст — не будет являться иностранной компанией и соответственно вы не будете обязаны подавать о нём сведения. Так, например, отличные трастовые возможности предоставляет законодательство Мальты.
  • Примерно такими же преимуществами обладают паевые инвестиционные фонды, работающие с периодом действия 5-10 лет. Нужно только быть осторожными в плане того, какие деньги туда вносятся, и каким образом они будут фиксировать прибыль или убытки по окончании своей деятельности.

В любом случае, подобное финансовое управление, требует значительных вложений в профессиональных управляющих. Впрочем, это всегда оправдано гарантиями возвратности и сохранности средств, находящихся в управлении у консервативных и многолетних фондов и трастовых управляющих.

По крайней мере, эти средства не пропадут от неправомерного рейдерского захвата вашего имущества, гиперинфляции или валютного краха.

  • Постарайтесь обезопасить ваши  средства связи от прослушивания и взлома злоумышленников. Пользуйтесь только зашифрованными средствами передачи информации. Например, telegram или не браузерной почтовой программой с собственным шифрованием. Постарайтесь не пользоваться телефонными переговорами. Особенно в России. Держите пароли и доступы в голове или на таких носителях, в которые невозможно попасть через интернет, браузеры, приложения или, просто, физически их выкрасть.

Будьте аккуратны в доступе к вашей бизнес информации. Это крайне важно для сохранности ваших активов от любых посягательств.

Что может наша компания для российских владельцев иностранных компаний?

  1. Составление финансовой отчетности и аудиторского заключения по результатам деятельности ИК. В настоящее время, речь будет идти о 2018-м и последующих годах.
  2. Предоставление ваших интересов в налоговых органах РФ.
  3. Составление и подача всех уведомлений об участии в иностранной компании.
  4. Составление и подача декларации 3НДФЛ.
  5. Анализ и изменение структуры владения иностранной компании.
  6. Подготовка и юридическое сопровождение всей деятельности вашей иностранной компании как в России, так и за рубежом.
  7. Ликвидация иностранных компаний без негативных последствий для её владельцев, а также подача уведомления об этом в налоговые органы РФ.
  8. Выбор страны и подготовка всей документации для получения вида на жительство и/или налогового резидентства в странах, не имеющих валютного или налогового контроля за деятельностью иностранных компаний.

Если вы являетесь владельцем иностранной компании или только собираетесь выйти на международный рынок и не знаете с чего начать, то закажите бесплатную консультацию, отправив нам email на  info@offshore-pro.info, или связавшись с нашими консультантами любым удобным вам способом, указанным на этой странице.

Мы обязательно подберем оптимальный способ владения иностранной компанией, который будет, не только выгоден для вашего бизнеса, но и максимально комфортен в администрировании. Наш богатый опыт позволяет это сделать.

Самое плохое, что можно посоветовать вашим конкурентам — это дешёвых налоговых консультантов. Поэтому не давайте им наши контактные данные — работайте сами на условиях полной конфиденциальности.

Источник: https://internationalwealth.info/asset-protection/ownership-of-a-foreign-company-in-russia-obligations-and-risk-reduction/

Налоговые риски для иностранных компаний и их дочерних обществ | Awara

Иностранные холдинги в России: минимизация налоговых рисков *

11 июня 2015 года Арбитражный суд Московского округа (кассационная инстанция) вынес постановление по громкому делу Орифлейм против Налоговой инспекции[1] (далее – Постановление).

Выводы, сделанные судом по этому делу, затрагивают все иностранные компании, осуществляющие деятельность в России через дочерние общества.

В этой связи мы считаем важным обозначить основные риски, которые создает указанное Постановление для российских компаний, принадлежащих иностранным инвесторам.

В этом деле налоговые органы и суды поставили под сомнение право российской компании ООО «Орифлейм Косметикс» принимать на расходы по налогу на прибыль роялти, уплаченные иностранной аффилированной компании Oriflame Kosmetiek B.V. (Нидерланды) за права использования товарного знака, коммерческого обозначения и ноу-хау.

Налоговые органы также отказали ООО «Орифлейм Косметикс» в принятии к вычету НДС, который последнее удержало в качестве налогового агента при перечислении роялти Oriflame Kosmetiek B.V.

Хотя формально дело и касалось роялти, сделанные судами выводы могут быть применимы и к другим видам договоров между иностранными компаниями и их дочерними обществами в России.

Суть дела

Oriflame Cosmetics SA (Люксембург), являясь правообладателем товарного знака и коммерческого обозначения Oriflame,  а также ноу-хау, передала права на их использование аффилированной компании Oriflame Kosmetiek B.V. (Нидерланды) по договору коммерческой концессии.

На следующий день Oriflame Kosmetiek B.V. (Нидерланды), в свою очередь, передала эти права своей аффилированной компании в России — ООО «Орифлейм Косметикс» по договору коммерческой субконцессии. За полученные права ООО «Орифлейм Косметикс» уплачивала роялти Oriflame Kosmetiek B.V. (Нидерланды), которая в свою очередь перечисляла 98,4 % от этой суммы в качестве роялти Oriflame Cosmetics SA.

Налоговый орган и суд посчитали такие роялти недопустимой налоговой оптимизацией, которая позволила Российской компании существенно снизить налоговое бремя за счет отнесения роялти на расходы по налогу на прибыль и принятия к вычету удержанного НДС, в то время как Oriflame Cosmetics SA и Oriflame Kosmetiek B.V.

избежать уплаты налогов в своих юрисдикциях. Недопустимость такой налоговой оптимизации налоговые органы и суд обосновывают тем, что ООО «Орифлейм Косметикс» было зарегистрировано в качестве юридического лица лишь формально, в то время как фактически осуществляло деятельность представительства Oriflame Cosmetics SA.

Аргументы суда

Суд приводит следующие аргументы в поддержку своей позиции о том, что ООО «Орифлейм Косметикс» фактически является представительством Oriflame Cosmetics SA:

  1. ООО «Орифлейм Косметикс» фактически является зависимым агентом Oriflame Cosmetics SA и поэтому образует постоянное представительство последнего на территории России

Постоянное представительство – это налоговый статус, который может быть присвоен иностранной компании в связи с ее деятельностью в России. Если деятельность иностранной компании в России удовлетворяет определенным критериям, то иностранная компания считается имеющей постоянное представительство в России, независимо от ее желания создать такое постоянное представительство.

Так, например, иностранная компания может рассматриваться как имеющая постоянное представительство в России, если она ведет деятельность в России через так называемого зависимого агента. Российское лицо, в том числе компания, может быть признано зависимым агентом иностранной компании если оно[2]:

  • Представляет иностранную компанию в России, действуя в ее интересах и от ее имени;
  • Имеет полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени иностранной компании;
  • Регулярно использует эти полномочия, создавая правовые последствия для этой иностранной компании.

Все три условия должны быть соблюдены, чтобы лицо было признано зависимым агентом.

Суд и налоговые органы не установили, какие контракты согласовывало ООО «Орифлейм Косметикс» в России от имени Oriflame Cosmetics SA. То есть в этом деле не был установлен один из ключевых критериев зависимого агента[3], в связи с чем постоянное представительство нельзя считать установленным.

Отсутствие этого важного признака зависимого агента суды компенсировали следующими аргументами, направленными на подтверждение зависимости ООО «Орифлейм Косметикс» от Oriflame Cosmetics SA:

  • Руководство ООО «Орифлейм Косметикс» осуществляли те же сотрудники, что руководили Oriflame Kosmetiek B.V. В этой связи суд делает вывод о несамостоятельности ООО «Орифлейм Косметикс» при принятии управленческих решений;
  • Деятельность ООО «Орифлейм Косметикс» подвергалась детальным инструкциям со стороны Oriflame Cosmetics SA в виде руководства по ведению бизнеса «План успеха»;
  • У потребителей услуг, оказываемых ООО «Орифлейм Косметикс», сформировалось устойчивое представление о том, что ООО «Орифлейм Косметикс» является представительством иностранной компании;
  • Практически вся сумма роялти, которую ООО «Орифлейм Косметикс» перечисляла Oriflame Kosmetiek B.V., направлялась последней в Oriflame Cosmetics SA. В этой связи суд посчитал Oriflame Kosmetiek B.V. технической (транзитной) компанией.

В тоже время, сосредоточившись на доказывании взаимозависимости, суд не учел, что факт взаимозависимости агента и иностранной компании, при отсутствии иных признаков зависимого агента, не приводит к возникновению у иностранной компании постоянного представительства[4].  В этой связи не имеет значения, были ли ООО «Орифлейм Косметикс» и Oriflame Cosmetics SA взаимозависимы, если указанные выше ключевые признаки зависимого агента не установлены.

  1. Зависимый агент не вправе уплачивать роялти компании, чьим агентом он является

Налоговые органы и суды посчитали, что поскольку ООО «Орифлейм Косметикс» является зависимым агентом, что приводит к возникновению у Oriflame Cosmetics SA налогового статуса постоянного представительства в России, оно фактически является отделением (представительством) Oriflame Cosmetics SA. А поскольку ООО «Орифлейм Косметикс» является представительством, то не должно было платить роялти и, следовательно, не вправе было вычитать их из своих доходов для целей налога на прибыль роялти.

По нашему мнению, аргументация судов в этой части основана на ошибочном отождествлении (а) постоянного представительства как налогового статуса иностранной компании в России, возникшего в связи с деятельностью зависимого агента и (б) представительства как организационной формы отделения иностранной компании в России. Несмотря на сходство в звучании, (а) постоянное представительство как налоговый статус и (б) представительство как один из видов отделения иностранной компании (наравне с филиалом) являются разными понятиями. Иностранные компании вправе по своему усмотрению создавать в России отделения в форме филиалов и представительств[5]. При этом наличие у иностранно компании статуса постоянного представительства автоматически не приводит к открытию в России филиала или представительства иностранной компании, поскольку это не возможно без решения иностранной компании.

Не основан на законе и довод о том, что зависимый агент, деятельность которого приводит к возникновению постоянного представительства иностранной компании в России, не вправе учитывать для целей налога на прибыль расходы в виде платежей в адрес иностранной компании. Зависимый агент не утрачивает статуса самостоятельного юридического лица, и закон не ограничивает его права принимать к учету платежи в адрес иностранной компании.

Суды также обратили внимание, что вся коммерческая информация, которая была передана ООО «Орифлейм Косметикс» в качестве секрета производства (ноу-хау), была опубликована на сайте Oriflame. В этой связи такая информация перестала быть секретной и не может более рассматриваться в качестве ноу-хау. В этой связи суды посчитали, что ООО «Орифлейм Косметикс» не вправе было платить за ноу-хау.

В качестве дополнительного доказательства незаконной налоговой оптимизации суды сослались на тот факт, что ООО «Орифлейм Косметикс» выплачивала значительные суммы роялти, являясь при этом убыточной компанией.

При этом суды отказались исследовать вопрос о соответствии размера роялти рыночному уровню и том, являлись ли такие роялти чрезмерными, сославшись на отсутствие соответствующего рынка в России.

Этот вывод может также в дальнейшем поставить под сомнение возможность использования метода сопоставимых рыночных цен в отношении объектов интеллектуальной собственности для целей трансфертного ценообразования. 

Рекомендации

Несмотря на спорность позиции, занятой судами в деле Орифлейм, мы рекомендуем иностранным компаниям, действующим в России через дочерние общества предпринять следующие меры, направленные на минимизацию риска претензий со стороны налоговых органов:

  1. Провести тщательный аудит своих взаимоотношений с дочерними компаниями на предмет наличия достаточного уровня самостоятельности дочерних компаний; При необходимости, пересмотреть свои договорные отношения с Российской дочерней компанией для придания последней большей самостоятельности и автономности.
  2. Проверить соответствие рыночному уровню стоимости товаров, услуг, роялти и т.п., выплачиваемых российской компаний иностранному взаимозависимому лицу, а также трансфертных цен по правилам трансфертного ценообразования.
  3. Убедиться в надлежащем документировании самих операций и выгоды, которую получает российская компания от операций с иностранным взаимозависимым лицом.
  4. Убедиться в том, что в отношении полученных по лицензионным договорам и договорам концессии ноу-хау введен и соблюдается режим конфиденциальности, а полученные товарные знаки имеют регистрацию в России.

Мы будем рады ответить на любые Ваши вопросы, а также оказать помощь в принятии указанных выше мер.

Контакты

[1] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 июня 2015 года по Делу № А40-138879/14 [2] П. 9 ст. 306 Налогового кодекса [3] На необходимость установить фактическое использование российским лицом права на заключение договоров в интересах иностранного принципала обращает внимание и ОЭСР в п. 32 к п.5 ст.

5 Модельной конвенции: «It would not have been in the interest of international economic relations to provide that the maintenance of any dependent person would lead to a permanent establishment for the enterprise.

Therefore, paragraph 5 proceeds on the basis that only persons having the authority to conclude contracts can lead to a permanent establishment for the enterprise maintaining them».

[4] П. 10 ст. 306 Налогового кодекса [5] Ст. 55 Гражданского кодекса
Этот бюллетень содержит общую информацию по обозначенной теме и не может рассматриваться как замена юридической консультации, для которой всегда необходим учет конкретных фактических обстоятельств дела.

Источник: https://www.awaragroup.com/ru/blog/new-tax-risks-for-foreign-companies-and-their-subsididaries-in-russia/

Налоговые риски при взаимоотношении с иностранными компаниями холдинга

Иностранные холдинги в России: минимизация налоговых рисков *

Холдинговые компании – это сложно структурно и управленчески образованные юридические лица, форма которых, однако, пользуется популярностью особенно в случаях взаимозависимости российских и иностранных компаний.

В процессе своей деятельности данный вид организаций сталкивается со множеством правовых проблем, в том числе возникает вероятность налоговых рисков компании. Более того, там, где участвуют иностранные организации внимание налоговых органов многократно усиливается.

Это связано с тем, что фискальным органам сложно контролировать подобные отношения, что дает компаниям средства для различных схем налоговых оптимизаций.

Понятие для целей налогообложения

Холдинговую компанию можно характеризовать, в качестве головной структуры, обладающей контрольными пакетами акций других компаний с целью контроля или координации их деятельности для проведения единой финансовой политики.

Однако для целей налогообложения, нам важно отметить, что холдинговые компании – это в первую очередь группы взаимозависимых юридических лиц.

При этом, в рассматриваемом нами случае участником этой цепочки лиц выступает как российская, так и иностранная компания.

Налоговые риски компании

Проблемы у холдинговых компаний с иностранным участием могут возникнуть по разным основаниям. Для начала отметим, что фискальные органы могут облагать налогом прибыли иностранных дочек как прибыль самих головных российских компаний. Далее, иностранные дочки могут рассматриваться как организации-резиденты, если они признаются управляемыми российской компанией.

И наконец, в случае возникновения спорных ситуации, когда фискальные органы считают, что зарубежная дочка перечисляет доход, полученный от головной компании на территорию с особыми льготными режимами налогообложения, они вправе доначислять налог.

При этом договоры об избежание двойного налогообложения применяться не будут, а для головной компании это грозит дополнительным наложением штрафов и пеней.

Контролируемые организации

Контролируемые организации

Здесь мы отметим контролируемые головной российской организацией зарубежные компании, чья прибыль будет включаться в прибыль российской компании и соответственно будет облагаться уже в России.

Однако фискальными органами установлены условия, при которых головные российские организации могут не платить данный налог. Тем не менее следует доказать право на это освобождение, предоставить соответствующие документы, обосновывающие легальность применения нормы.

Таким образом, прежде чем организовать соответствующую структуру с участием контролируемой организации зарубежном, следует проанализировать целесообразность, налоговые риски и финансовую выгоду от такой схемы для дальнейшего правомерного ведения бизнеса.

Признание иностранной организации налоговым резидентом РФ

Дело в том, что зарубежная компания может признаваться налоговым резидентом РФ, если будет доказано, что фактическое управление компанией производилось с территории РФ. Для этих целей фискальный орган может использовать доказательства местонахождения органов управления зарубежной компании, оценивая документы компании, деятельность ее исполнительных органов.

Кто получает доход?

Как мы уже отмечали, для применения договора об избежании двойного налогообложения, необходимо подтверждение фактического получения денежных средств зарубежной организацией.

При этом возникают следующие вопросы: в какой форме нужно иностранной компании подтвердить право на получение дохода, какие документы предоставить налоговому агенту — российской организации? Здесь необходимо доказать, что зарубежная компания действительно осуществляет предпринимательскую деятельность, самостоятельно принимает решения по распределению прибыли, и несет соответствующие экономические риски.

Таким образом, в ситуации повышенного внимания со стороны фискальных органов организациям, подпадающим под категорию холдингов, стоит обратить особенное внимание на то, насколько они защищены от налоговых рисков компании, быть уверенными в том, что их схемы налоговых оптимизации не подпадают под сферу налоговых претензий.

 В этом не обойтись без квалифицированных юристов с большим опытом подобной работы.

Обратившись в нашу компанию IDEA legal group, Вы получаете полную квалифицированную консультацию и всестороннюю практическую поддержку – от составления документации до полного сопровождения всей налоговой отчетности и (при необходимости) защиты интересов в спорах с налоговыми органами.

Вам также может понравиться

Источник: https://idealegalgroup.ru/novosti/nalogovyie-riski-pri-vzaimootnoshenii-s-inostrannyimi-kompaniyami-xoldinga

О бухгалтерии
Добавить комментарий

;-) :| :x :twisted: :smile: :shock: :sad: :roll: :razz: :oops: :o :mrgreen: :lol: :idea: :grin: :evil: :cry: :cool: :arrow: :???: :?: :!: